Öyle suçlar vardır ki sadece işleyen birkaç kişiye değil bütün topluma sirayet eder. Bu suçlar öyle suçlardır ki sonraki kuşaklar bile suçluluk hissinden yakasını sıyıramaz. Tıpkı Nazi Almanyası döneminde işlenirken kimsenin direniş göstermediği suçlarda olduğu gibi. Bir dönem sona erdiğinde herkes mahcubiyet içindedir. Peki geçmişle nasıl baş edilecektir? Bernhard Schlink, Geçmişe İlişkin Suç ve Bugünkü Hukuk kitabını oluşturan makalelerinde, Almanların Nazi dönemi ve Komünist Doğu Almanya sonrası suçlarla bağlarını koparma, geçmişle baş etme çabalarını ele alırken geçmişle baş etme imkanını ve bugünkü hukukun baş etme içindeki yerini sorguluyor. Başta belirtmek gerekir ki kitaptaki mesele, Nazi dönemiyle ya da Berlin duvarının yıkılması sonrası Doğu Almanya’nın geçmişiyle baş etme meselesini aşmaktadır. Bugünler geçmişte kalacağından, hepimizin üzerinde düşünmesi gereken meseleleri ele almaktadır.

Modern devletlerde her yurttaşın hukuka dair bildiği bir şey varsa o da suçun şahsiliği prensibidir. Hukuki manada suç, kişinin hukuk normuna uyabilecekken onu ihlal etmesidir. Kolektif suçluluk artık söz konusu değildir. Nazi Almanyası döneminde işlenen suçlara muhalefet etmemek de ancak normun muhalefet etmeyi gerektirmesi halinde yine şahsi suç sayılacaktır. Ortada toplum açısından suç yoktur belli ki; fakat Schlink her yerde suçla dolu geçmişten kurtulma çabası görür. Devlet 1949’dan başlayan yeni Alman kimliğiyle tarihi, savaş sonrasından başlatarak suçla bağını koparmaya çabalar. Hukukun tarihle ve suçla bağını kesen yeni kimliği ise doğal hukukun Radbruchçu yeniden doğuşudur. Hukuk bütün yükü hukuki pozitivizmin çarpıtılmış bir yorumunun sırtına atarak suçtan sıyrılmaya çalışır. Hukuk bilimi ve yargı içtihatları doğal hukuka sarılmıştır. Schlink, hukuki pozitivizmin buyruğa uyma ideolojisi olduğu şeklindeki doğal hukukçu tanımlama çabasını geçmişle şöyle ilişkilendirir: ‘’Doğal hukukun tekrar hatırlanmasıyla denenen, geçmişi inkar etmek ve yeni bir başlangıç iddiasında bulunmak, tabiatın masumiyetini tarihin suçunun karşısına oturtmak olmuştur.’’ (s.21). Suç kavramımıza göre ortada suç yoksa bu çaba nedendir? Schlink, bu durumu ‘’suç kavramımızın sınırlarını parçalıyor görünen suç hissi’’ ile açıklar. Suç hissinin izini Cermen hukukunda bulur. Cermen hukukunda görülen kolektif sorumluluk ilkesine göre klanın diğer üyeleri faille dayanışmasından sorumludur. Suç hissinde ikamet eden daha geniş sorumluluk ve kefaret, geçmişe ilişkin suçla bağları koparma çabasına temel teşkil eder. Tarihsel süreç içinde Hristiyan günah öğretisi ve aydınlanma felsefesinin bireyciliğiyle hukuk kişisi olan birey doğmuşsa ve kolektif sorumluluk ortadan kalkmışsa da yeni suç kavramı kimseyi rahatlatmadığındandır ki her yerde geçmişle başa çıkma çabası söz konusudur. Ortada hukuken bir suç olmasa da toplum içinde yaşamamızdan ileri gelen dayanışma normları vardır der Schlink. Dayanışma normları, ‘’iletişim ve etkileşimin işlemesini sağlayan kurallardır’’. Bir halka, bir aileye, bir toplumsal gruba aidiyetle dayanışma ilişkisi kurulur. Dayanışma ilişkisinin anlamı, dayanışma gösteren kişinin aynı değerlendirmeye tabi tutulmasıdır. Dayanışmada bulunulanın davranışının dayanışma gösterene atfedilmesidir. 1945 öncesi işlenen suçlara direnmeyenler, muhalefet etmeyenler, Nazileri defetmeyenler ayrı bir suça bulaşmıştır.

Bizatihi fiil aracılığıyla suçlu olmayan ancak fiilin faille birlikte onlara da isnat edildiği dayanışma birliği üyeleri, kendilerinin faili olmadıkları suçu reddederek söz konusu iddiaya cevap vermezlerse, kendilerinin faili olduğu bir suç yüklenmiş olurlar. (s. 29)

Suçun işlendiği sırada dayanışma gösterenler için savaş sonrası, dayanışmanın reddedilmesi gündeme gelmektedir. Suçun ağlarına sadece işlendiği sırada dayanışma gösterenler takılmamaktadır. Sonraki nesil, ebeveynlerinin reddetmediği suçun mahcubiyeti içinde kalmaktadır. Dayanışmanın reddedilmesi, bir sonraki nesle yani çocuklara ebeveynlerin reddedilmesi olarak ulaşır. Çocuklar bunu bilinç dışına ittikçe rahatsız hisseder, kendi kimliğini bulmakta zorlanır. Öyleyse, en azından çocuklar için suça ortak olmamak daha sonrasında ise geçmişle baş etmek gerekir. Peki geçmişle baş etmek mümkün müdür? Hukuk bunun neresindedir? Schlink problemin temelini bu şekilde ortaya koyduktan sonra Almanya’nın komünist geçmişle, ceza hukuku aracılığıyla ve kamu hizmeti hukuku aracılığıyla baş etme çabasını incelerken, genel olarak geçmişle hukuk aracılığıyla baş etmeyi kitap içinde ayrıca tekrar ele alır.

Doğu Almanya’nın yıkılması ve iki Almanya’nın birleşmesinden sonra, komünist geçmişle baş etmek gündeme gelmiştir. Ceza hukuku, bu dönemde işlenen suçlarla baş etmek amacıyla kullanılmıştır. Komünist geçmişle baş etmek 1990’larda Almanya’ya özgü bir mesele değilse de Almanlar bu süreçte ceza hukukuna başkalarına kıyasla daha çok sarılmıştır. Peki fark nerededir? Schlink farkı şu argümanlarla açıklıyor: Ortada diğer komünist geçmişli ülkelerden farklı olarak ‘’soğuk bir iç savaş’’ vardır. Soğuk iç savaşın sonucunda galiplerin mağluplarla ceza hukuku aracılığıyla hesaplaşması, hem işlenen suçları münferit hale getirerek yeni devlete katılan halkı aklamak hem de devralanın devrolan yerine kendi seçkinlerini geçirmesi bakımından elverişlidir. Bu iki neden iki yöntemle gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Yazarın ele aldığı sorun, Demokratik Almanya Cumhuriyeti yasalarına göre, duvarı geçmeye çalışanlara öldürme amaçlı ateş etmenin haklı sebep olması ve suçu ortadan kaldırmasıdır. Federal Alman mahkemeleri Nazi döneminde işlenen suçların cezalandırılmasında görülen sorunla yine karşı karşıyadır. ‘’Radbruch formülü’’^[1] tekrar gündemdedir ve Yargıtay kararlarında görülmektedir: ‘’Pozitif yasanın adalete aykırılığı o denli kabul edilemez olmalıdır ki, yasa artık hukuk olamayacak denli adaletten uzaklaşmış sayılmalıdır’’.(s.41) Federal Yargıtay yaratıcı bir biçimde bu ilk argümanın doğurduğu, hukuk devletine ilişkin sorunları aşmaya çabalamaktadır. Geçmişe uygulama yoluyla hukuk devleti ilkesine aykırılık sorununu aşmak için ‘’insan hakları dostu yorum’’ ilkesi benimsenmiştir. Bu ilkeye göre hukuk normları uygulandığı zamanda ortaya konulmuş yoruma bağlı değildir. Hakim bu sefer yasayı doğru yorumlamakla yükümlüdür:

Yürürlükteki hukuk, hukuk olarak tanınan ve uygulanan şey değil, doğru anlayışa göre tanınması ve uygulanması gerektiği haliyle yasadır. (s. 42)

Böylece hukuk devleti ilkesi korunur çünkü yeni bir hukuk yaratılmamıştır ve geçmişe uygulama söz konusu değildir. Doğu Almanya hukuku, başlangıçtan itibaren insan haklarına saygılı olarak görüldüğünden böylece mağluplar aklanmış, suçlar istisna haline getirilmiş olur. Schlink bu argümanları hukuk devleti iddiasıyla birlikte değerlendirip tutarsızlıkları ortaya çıkarıyor. Bu kısım, kitaptaki makalelerin hukuk felsefesi açısından en yoğun kısmı. Schlink’e göre insan haklarına uygun yorum ilkesi getirmek, yani hukuku nasıl yorumlanması gerekiyorsa öyle hukuktur şeklinde ele almak hukuku gerçeklikten, kamusallıktan koparmaktır. Hukuk, söz konusu dönemde başka bir yorumla uygulanmıştır ve kamusal olarak tanınmıştır. Kamusal olarak tanınmayan bir yorumun hukuk olarak sonradan kabul edilmesi hukuk devletini ihlal etmektedir. Hukuk devletinin hukuk kavramının özünde yurttaşların normlara göre davranışlarını yönlendirerek hukuk güvenliği içinde keyfiyetten azade hayatını sürdürmesi söz konusudur. Geçmişe uygulama yasağı ve kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibi de bu bağlamda hukuk devletine içkindir.^[2] Dolayısıyla hukuk kamusal alanda tanındığı ve uygulandığı haliyle hukuktur. “Fiilden önce sabit olan kamusal hukuk yalnızca, tam olarak yasada formüle edilmiş olan ve hakime sadece kendini dillendirmesi için ihtiyaç duyan hukuk değildir; tanındığı ve uygulandığı haliyle hukuktur.” (s. 46)

İnsan haklarına saygılı yorum ilkesince nasıl anlaşılıyorsa öyle olması gereken hukuktan bahsetmek, kamusal geçerliliği ve tanınması olmayan yeni bir hukuku inşa edip uygulamaktır. Federal Yargıtay böylece hukuk devletine ve ona içkin olan geçmişe uygulama yasağına aykırı davranmıştır. Radbruchçu doğal hukukun zararlarından sakınma çabası yine başarısızlıkla sonuçlanmıştır.

Schlink’in eleştirileri bunlarla sınırlı değilse de genel olarak söylemek gerekir ki yeni devletin hem hukuk devleti iddiasında bulunup hem de bu uygulamalara gitmesinin tutarsızlığını güçlü bir hukuki muhakemeyle incelemiştir. Schlink incelediği sorunlara alternatif cevaplar da sunmak istemiştir ancak bunların yeterli cevaplar olduğunu söylemek güçtür. Hukuk devletinin hukuk kavramına sadık kalarak geçmişle baş etmek mümkün değilse hukuk devletine sadık kalmak pahasına adaleti göz ardı etmek mi gerekir? Schlink sorunu başka bir şekilde ele almayı denemektedir. Hukuk devletinin karşısına devrimci adaleti koymaktan bahseder:

Devrim, hukuk devletine özgü tahditleri ve sınırlamaları tanımaz; hukuk devleti ilkesi uyarınca kurulmuş bir devlet ve hukuk düzenine karşı yöneldiğinde tüm bunları rafa kaldırır… Devrim devletin hukukunun olduğu kadar hukuk devletinin de sıfırlandığı noktadır. Devrim hiçbir şeyle bağlı olmayan devrimci adaletin kendini gösterdiği andır. (s. 51)

Adaletin hukuk devletinin hukukuyla sağlanamayacağını dolayısıyla geçmişe ilişkin suçla hukuk aracılığıyla baş etmenin mümkün olmadığını, hukuk devletinin bir kenara bırakıldığı devrim aşamasında, devrimcilerin adaleti kurabileceğini anlatmakla yetinseydi; şüphesiz yukarıdaki soruna çözüm sunmuş olmayacaktı. Schlink bu iki uç arasında uzlaşma sağlanabileceğini iddia etmektedir. Devrimci adaletin hukuk devletinde gerçekleştirilmesi için anayasa değişikliğiyle geçmişe uygulama yasağının kaldırılmasını önerir. Oysa yukarıda gördüğümüz üzere geçmişe uygulama yasağının hukuk devletinin hukuk kavramına içkin olduğunu belirtmişti. Böyle bir anayasa değişikliğinin hukuki usulle hukuk devletinin ilgasından başka ne anlama geleceği açık değildir. Hukuk devleti olmayana karşı hukuk devleti olmama yoluyla mücadele etmek için hukukun askıya alınmasını mı önermektedir? Olağanüstü hali mi? Eğer önerisi olağanüstü hal ise olağanüstü hal, hukuk devletiyle nasıl bağdaşır? Schlink bu önerisini yeterince açıklamadan sadece dillendirmekle yetinmiştir.

Almanların komünist geçmişle hukuk aracılığıyla baş etme çabaları ve hukuk devleti inşa etme çabaları birbirini uzlaşmaz şekilde dışlıyor görünüyorsa, acaba sorun geçmişle baş etmeyi düşünmekte mi? Geçmişle baş etmek ne demektir? Hukuk bunun neresinde? Schlink, incelediği geçmişle baş etme çabalarının ışığında şöyle bir sonuca ulaşıyor:

Geçmiş olan baş edilebilir değildir; o hatırlanabilir, unutulabilir veya bilinç dışına itilebilir. Geçmişin öcü alınabilir, cezası kesilebilir, kefareti ödettirilebilir… Ona sonuçlarında müdahale edilebilir; öyle ki, şimdiki zamana veya geleceğe etkide bulunmasın veya tam da belli bir tarzda etkide bulunsun. Ancak olan olmuştur. Geçmiş olan erişilemez ve değiştirilemezdir. (s. 79)

Geçmişte olan kendi anında sona ermiştir. Tamamlanmıştır. Hukuk ancak geçmişte olana ilişkin geleceğe etki doğurmaya muktedirdir. Schlink’e göre geçmişle baş etmek mümkün değildir ve hukuk da zaten geçmişle baş etmeye uygun değildir. Geçmiş olan ancak bireysel ve kolektif biyografiyle uyumlaştırılabilir. Geçmişle baş etmek kavramını kullanacaksak ancak bu manada kullanmak mümkün olabilir. Bu anlamda geçmişle baş etme geçmişin unutulacak veya hatırlanacak biçimde bireysel ve kolektif biyografiye uygun olarak inşa edilmesidir. Hukuk ancak geçmişi inşanın aracı olabilir. Hatırlamayı da unutmayı da destekleyebilir. Geçmiş böylece bugünle uyumlaştırılabilirse, bugün üzerindeki ağırlığından kurtulmak mümkün olur; şimdiye baskı yapmaz. Schlink, hukukun geçmişle baş etmede araçsallığını ortaya koymaktadır. Peki hukuk içsel olarak hangisine daha yakındır? Hatırlamaya mı yoksa unutmaya mı? Hatırlamanın anlamı nedir? Unutmanın anlamı nedir?

Kimine göre hatırlamak kurtuluşun sırrı, kimine göre hayatta kalanlarla ve kurbanların yakınlarıyla uzlaşmanın, birbirine güvenmenin ve dayanışmanın şartı, kimine göreyse yaşanmış olanın tekrarlanmamasının şartıdır. Schlink ikinci sebebi daha makul görür. Birincisi mistiktir, üçüncüsü içinse bu şart değildir çünkü insanlar konformist olduğundan, nasıl eski düzen için çalışmışlarsa hukuk devleti için de çalışacaklardır. Hatırlamak, insanları haksızlığın ortağı haline getiren kayıtsızlıkla mücadele için ve demokratik toplumun açıklık, güven, dayanışma üzerine kurulması için gereklidir. Unutmak da gereklidir çünkü sürekli hatırlatılan geçmiş zamanla bayağılaşacaktır. Bu bayağılaşma bıkkınlık getirecektir. Nazi dönemine dair ardı arkası kesilmeyen eserlerin şimdiki nesle getirdiği maalesef budur. Geçmiş bir yerde tamamlanmalıdır. Hukuk hem hatırlamaya hem unutmaya hizmet ederek buna aracı olabilecek içsel yapıya sahiptir.

Karar ne olursa olsun, hukuk önemli bir rol oynar; unutma kültürlerinde unutmayı ve hatırlama kültürlerinde hatırlamayı destekler. Ama hukukun asıl başarısı, inşa ve uyumlaştırmanın biçimi konusundaki kararların alınmasındaki şekil ve usulün ortaya konulmasıdır. Hukukun geçmişle baş edilmesine özgül katkısı, hukuki şekil ve usullerdir. Bunlar hukukun genel olarak politik kültüre katkılarıdır. (s. 107)

Özetle Schlink bu eserinde, Almanya’nın Nazi geçmişi ve Komünist geçmişle başa çıkma çabalarının hukuksal yönünü hukuk devleti ilkeleriyle güçlü biçimde irdelemiş, çelişkileri ve açmazları ortaya çıkarmıştır. Geçmişle baş etmeyi hukuk devletinin içine yerleştirmek hakkında öneriler sunmuşsa da önerileri eleştirilerinin kapsamına kıyasla yeterince tatmin edici değildir. Fakat haksızlık etmemek lazım, belki de geçmişle baş etmek bu meseleleri ele almak için uygun kavram değildir.^[3] Belki de geçmişle baş etmek yazarın da dediği gibi onu unutarak veya hatırlayarak biyografiye katmak anlamında mümkün olsa da geçmişe ilişkin suçlarla bugünkü hukuk aracılığıyla baş etmek değil ancak mağdurların yasını tutmak mümkündür ya da belki de geçmişe ilişkin suçlarla adalet adına baş edip hukuk devletinin yasını tutmak mümkündür. İşte tam da bu yüzden kitap sorduğu ve sordurduğu sorular için okunmaya değer nitelikte. Üstelik geçmişle baş etmek ya da geçmişle yüzleşmek ve toplumun suça ortak olması tabii ki sadece Almanlara özgü sorunlar değildir. Kitap geçmişle yüzleşme sırası kendine geldiğinde karşılaşacağı sorunları anlamlandırabilmek, daha önce denenmiş yöntemleri kavrayabilmek ve yeni çözümleri düşünebilmek isteyen kimseler için bir yol hazırlığı anlamına geliyor.  Kamu hukukçusu bilim insanları için hazırlık metni ise ayrı bir başlıkta ele alınmış. Onlar için “Kamu Hukuku Biliminin Yas Tutma Beceriksizliği Mi?” başlıklı yazı sordurduğu sorularla önemli bir kaynak. Yine de muhtemelen Alman Kamu Hukukçuları gibi geçmişi gündeme getirmedikleri için birbirlerini tebrik etme yöntemi, beğenilerini toplayacaktır.

Yusuf Umur Çil
yusufumur96@gmail.com

Dipnotlar

[1] Radbruch formülü hakkında detaylı bilgi için bakınız: Metin, S. Ve Heper, A. (2014). Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü. İstanbul: Tekin Yayınevi

[2] Hukuk devletinin hukuk anlayışına içkin ilkeler için bakınız. Fuller, L. (2016). Hukukun Ahlakı. İstanbul: Tekin Yayınevi

[3] Bu kavram hakkında Türkçe yazılmış iki eser daha bulunmakta. İleri okumalar için bkz. Sancar, M. (2007). Geçmişle Hesaplaşma. İletişim Yayıncılık. Ve Muratoğlu, C. (2019). Geçmişle Yüzleşme İmkanlar ve İmkansızlıklar. Zoe Yayıncılık.

Yasal Uyarı: Yayımlanan bu yazının tüm hakları sosyalbilimler.org‘a aittir. Söz konusu metin, izin alınmadan başka bir web sitesinde ya da mecrada kısmen veya tamamen yayımlanamaz, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, dağıtılamaz, içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılamaz. Aksi taktirde bir hak ihlali söz konusu olduğunda; sosyalbilimler.org, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince maddi ve manevi tazminat davası açabilir. Ancak yazının bir bölümü, alıntılanan yazıya aktif link verilerek kullanılabilir. Her türlü alıntı, (her müstakil yazı için) 200 kelime ile sınırlıdır. Alıntı yapılan metin üzerinde herhangi bir değişiklik yapılamaz. Bu metinde yer alan görüşler yazara aittir ve sosyalbilimler.org’un editöryel politikasını yansıtmayabilir.