Herkesin, yaşamı içinde önüne çıkan hukuki sorunlar nedeniyle ve bu sorunların niceliğiyle doğru orantılı biçimde, amiyane tabirle, sorduğu ve sinir stresini kestirip bulunduğu yere boca ettiği meşhur bir soru vardır: “Bu ülkede de hukuk mu var yahu?” Muhtemelen dünyanın pek çok yerinde sorulan bu sorunun “Hukuk devleti var mı?” şeklinde sorulmasının da, cevabı ararken bizi yakın muhitlerde dolaştıracağından emin olabilirsiniz. Hatta çoğu kez ilk soruyu feryat figan soran kişilerin arıyor olduğu şey hukuk devletidir. Ancak bu soruya olumlu yahut olumsuz yanıt vermek pek çok ölçüte bağlıdır. Yanıtımızın “evet” ya da “hayır” olması bazen çok kolay bazense bir o kadar zor olur.

Hukuk Devleti kavramının (Alm: Rechtsstaat, İng: The Rule of Law), tarihsel gelişimi itibariyle bünyesinde pek çok tanımlayıcı ögeyi barındırdığını ifade etmeliyiz. Bunlardan belki de en önde geleni, devletin hukukla bağlı olması ve hatta siyasal meşruiyetin hukuk aracılığıyla sağlanmasıdır. Ancak bu da tek başına yeterli değildir, olmamıştır. Tarihe baktığımızda bir kralın yasalar çıkararak mevcut hukuk sistemini ve anayasal yapıyı menfaati gereği, işin içine hile hurda da karıştırarak, altüst ettiği ve hatta peşi sıra zorba bir yönetimi teşkilatlandırdığı vakıalara çokça rastlanır. Dolayısıyla neredeyse antik dönemlerden bu yana dillendirilegelen “keyfiyetin yönetimi değil, yasaların yönetimi” istemi, tek başına yeterli olmamıştır. Çünkü yasalar da pratikte keyfiyetin emrine amade kılınabilir. Yasalar belirsiz ve karmaşık kılınabilir, işlevsizleştirilebilir. Yasa enflasyonu yaratılabilir ve böylece yasal istikrar, dolayısıyla hukuki öngörülebilirlik ortadan kaldırılabilir. Hukuki istikrar, siyasi istikrara kurban da edilebilir. Yasalar, haksızlık düzeninin maşası haline getirebilir; böylece Nazi rejimine ithafen Gustav Radbruch’un “yasal haksızlık” deyimi kana ve cana bürünebilir, zira Naziler pek çok insanlık suçunu yasal dayanaklar oluşturarak işlemişlerdir. Bu noktada hukuk felsefesi alanındaki en önemli savlarından biri olan “yasa ≠ hukuk”, bir anlam kazanır. Dolayısıyla Lord Bingham yahut Lon Fuller gibi ismi hukuk teorisi literatüründe çokça anılan yazarların yasa-yapım sürecine ilişkin yazdıklarına baktığımızda, yasaların öngörülebilir, açık seçik, ulaşılabilir, anlaşılabilir ve imkansızı istemeyen bir biçimde yapılmasını salık vermekle, aslında doğrudan hukuk devletinin en önemli tanımlayıcı unsurlarını ifade ettiklerini görürüz.

Modernitenin bir getirisi olarak, siyasal meşruiyet dini, ahlaki ve sair bir meşruiyet temelinde olmak yerine, hukuka uygunluk arz etmelidir. Buna karşılık hukukun da eski çağlarda olduğu gibi din ve siyasete bağımlı değil, rasyonel, keyfiyet arz etmeyen (belirli) ve özerk bir alanda varlık kazanmış olması gerekir. Özcan’ın deyimiyle hukukun “depolitik bir iktidar” halini aldığı koşullarda hukuk devletinden bahsedebilmemiz olanaklı hale gelir. Ancak bu yapılanma, farklı hukuk sistemlerinde farklı konjonktürel koşullarda farklı ayrıntılarla cereyan etmiştir. Bu durum Anglo-Amerikan hukuk ve siyaset dünyasında hukuk devletinin prosedürel bir kimlikle şekillendiği, Kıta Avrupası’nda ise daha ziyade içeriksel (maddi) bir yapısı olduğu gerçeğini önümüze çıkarır. Türkiye’de hukuk devletine ilişkin yapılan çalışmaların bir kısmı, Kıta Avrupası hukuk devleti kavramının devlet eliyle şekillenmesinin, dolayısıyla etatist özünün bozulmuş formları ile meşgul olmuş ve raison d’etat yani devlet aklının karşısında insan haklarını öne çıkaran bir bakış açısını ortaya koymuştur. Bununla birlikte Özcan’ın kitabının başlığında işlenen modern toplum bağlamı, modernitenin tek bir boyutu yahut mekan olarak tek bir yanı ile ilgili olmamıştır. Bu doğrultuda Özcan, Anglo-Amerikan hukuk devleti anlayışının altında yatan ciddi birikimi gözler önüne sermeye çalışır. Bu tarihsel birikim, İngiliz burjuvazisinin Kral’ın keyfiyetine karşı menfaatlerini korumak maksadıyla hukuka sarılarak giriştiği savaşla başlar, laissez faire ekonominin ve kapitalist ideolojinin köklendirilmesi uğraşı ile devam eder, İngiliz hukuk sisteminin kendi iç dinamizmini yaratan yapısal özellikleri ile de özel karakterini bulur. Neticede bir 19. yüzyıl İngiliz anayasa hukukçusu olan Albert Venn Dicey’nin eşit yargılanma garantisi, olağan hukuk ve olağan yargı (ki biz bu noktada doğal yargıç ilkesine, bağımsız ve tarafsız yargıya varabiliriz) üzerine vurgusu ile bu hukuk devleti kavrayışı net bir ifade bulur. Bunların yanında Dicey’nin dikkat çektiği bir şey daha vardır; hukuk devletinde toplumun hukuki bir ruhla hemhal oluşundan bahseder. Bu ne demektir? Hukuka göre toplum kesimlerinin yaşam akışlarına yön vermelerinden, yani hukuka uymaktan bahsediliyor olabilir. Öyleyse toplumun hukukça menfaatleri gözetilip garanti altına alınmayan kesimlerini, ezilmişlerini bu hukuka uyduracak olan ne olabilir? Dicey’nin yaşadığı, yüksek kapitalizmin hakim olduğu dönemde yaşam mücadelesi veren, oy hakları olmayıp vatandaşlıkları başlı başına problem olan İngiliz alt tabakayı düşündüğümüzde bu sorunun yanıtlarını aramak için başka kaynaklara yönelmek zorunda kalırız. Dicey’nin kolektivizm üzerine ilgisi, yanıt hususunda gözlerimizi Kıta’ya, toplumun genelini kucaklamaya dönük girişimlerde bulunan Alman devletlerine, eşitlikçi Fransız siyaset kuramlarına yöneltmemiz gerektiğine işaret eder ki, bu esnada karşımıza maddi (içeriksel) hukuk devleti anlayışı çıkar. Burada devlet, İngiliz devleti gibi toplum kesimlerinin artan taleplerine karşı geri çekilerek pragmatik biçimde  onlara garantiler sunmak yerine aklını konuşturur ve bizatihi harekete geçerek hukuki devleti tasarlar.

Hukuk devletinin bu iki tarihi belirişi akabinde kitap bizi, moderniteden postmoderniteye, kapitalizmden küresel kapitalizme, liberalizmden neoliberalizme hukuk devletinin dönüşümü sürecine sevkeder. Neticede karşımıza bugünün bir panoraması çıkar: ulus devletin çözülüşü, modern ulus devlet merkezli yargısal yapılanmanın dönüşümü, devlet-dışı faktörlerin sınır-aşırı egemenliklerine bağlı yasakoyuculukları ve bunlara bağlı olarak İngiliz kökenli liberal- prosedürel hukuk devleti kavramının aldığı yeni biçim… Hiç şüphesiz biz kitabın sunduğu bu tarihsel kavrayış içerisinde, Marbury v. Madison kararı ile simgeleşen anayasa yargısı, tarafsız-bağımsız yargı ve hukuk-politika ilişkisi gibi noktalar üzerinden amiyane “hukuk var mı?” sorusuna, içerikli bir biçimde ise anayasal bir devletin ve hukuki bir toplumsal yaşamın imkanına, başka başka açılardan bakabilme şansına erişebiliriz…

Künye — Mehmet Tevfik Özcan, Modern Toplum ve Hukuk Devleti, Tekin Yayınevi, 2017.

Muzaffer Dülger
kitap@sosyalbilimler.org

Yasal Uyarı: Yayımlanan bu yazının tüm hakları Sosyal Bilimler Platformu’na (www.sosyalbilimler.org) aittir. Söz konusu metin, izin alınmadan başka bir web sitesinde ya da mecrada kısmen veya tamamen yayımlanamaz, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, dağıtılamaz, içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılamaz. Aksi taktirde bir hak ihlali söz konusu olduğunda; Sosyal Bilimler Platformu, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince maddi ve manevi tazminat davası açabilir. Ancak yazının bir bölümü, alıntılanan yazıya aktif link verilerek kullanılabilir. Her türlü alıntı, (her müstakil yazı için) 200 kelime ile sınırlıdır. Alıntı yapılan metin üzerinde herhangi bir değişiklik yapılamaz.