Bugün Türkiye’nin en büyük problemi hukuktur. Bu problem gerçekten büyüktür ama bir o kadar da acildir. Acilliği şundan: Türkiye, son birkaç yıldır demokrasinin evrensel standartlarından zaten bir hayli sapmıştır ve bunun yakın vadede düzeleceği de yok gibi. Bu durumun yarattığı zarar-ziyanı telafi etmek için bari hukuk ve yargı –bırakalım evrensel standartlara uymayı- hiç değilse Türkiye’nin “normal”i civarında seyretse diye düşünüyor insan. Ama gelin görün ki, yargının durumu ümit verici olmaktan daha da uzak.

Onun için, hukuk ve yargı meselesine bir kere daha bakmakta yarar var.

Hukuk Nedir?

Hukukun, dört başı mamur bir tanımını yapmak belki mümkün değildir ama yine de hukukun ne olduğunu herkes az çok bilir. Aslına bakılırsa, hukukun ne olduğu bu “bilme”yle de yakından ilgilidir. Şöyle ki: Hukuk diye adlandırılan, evrensel fenomenin kavramsal karşılığı insanların onun hakkındaki bilgilerinin de bir fonksiyonudur.  Hukukun, evrensel bir gerçeklik olmasına rağmen kültürlere göre bir ölçüde değişkenlik göstermesi bu olgunun bir sonucudur.

Hukukun kesin bir tanımını vermenin zorluğu birçok teorisyeni hukuku işlevleriyle tanımlamaya sevk etmiştir. Mesela Lon Fuller’a göre hukuk, “insan davranışını kuralların yönetimine bağlama girişimi”dir. Ortak kurallara olan ihtiyaç, toplumun düzenli ve barışçı bir beraberlik olduğu gerçeğinden kaynaklanmaktadır.  Doğru veya adil olanın ne olduğu konusunda insanların farklı görüşlere sahip olması toplumsal varoluşun bazı ortak kurallara bağlanmasını gerektirmektedir. Yine Fuller’ın belirttiği gibi, ancak bu sayede kişilerin birbirleriyle olan ilişkilerini sağlam ve istikrarlı bir çerçeveye oturtmak mümkün olacaktır.

Hukuk, kendi içinde tutarlı bir normatif ve kurumsal sistemdir; normatiftir, yani tanımlanmış durumlarda kişilere yapmaları veya yapmamaları gereken şeyleri söyler. Hukuk kuralları kamu otoritesi aracılığıyla uygulanır; bu özelliği hukukun cebrî bir sistem olduğu anlamına gelir. Pek çok kişi bundan hareketle ‘’müeyyide’’nin hukukun tanımlayıcı bir unsuru olduğu sonucuna varır. Oysa müeyyide,  hukukun zorunlu bir unsuru değil fakat onun etkili olmasına hizmet eden ikincil bir unsurdur. İnsanlar hukuka müeyyide tehdidi yüzünden itaat etmezler, daha ziyade hukukun bağlayıcı olduğunu, dolayısıyla ona itaatle yükümlü olduklarını düşünürler.

Hukukun aynı zamanda kurumsal bir sistem veya yapı olduğunu belirttim. Hukukun kurumsal yanı başlıca, mahkemeler, hâkimler ve usullerden meydana gelir. Kurallar, kuralların uygulanması ve mahkemelerin işleyişi bakımından ise hukukun vazgeçilmez değeri, adalettir. Hukukun adalete hizmet etmesi gerektiği, sıradan insanların hukukla ilgili olarak bildikleri en temel bir bilgidir. Yurttaşların hukuka itaati bir yükümlülük olarak görmeleri de önemli ölçüde onun adaleti amaçladığını (ve ona hizmet ettiğini) düşünmelerinden dolayıdır.

Yargı İşlevi ve Mahkemeler

Hukukun gerçekten de adalete hizmet etmesi için elbette en başta hukuk kurallarının adil olması gerekir ama bunun yeterli olmadığı açıktır. En az bunun kadar önemli olan diğer bir gerek, kuralların hakkaniyetle uygulanmasıdır. Onun için hukukun adalete ne derece hizmet ettiği önemli ölçüde onun uygulanmasına bakılarak anlaşılabilir. Bu ise ‘’yargı’’ diye adlandırılan sistemin oluşumuyla ve ‘’yargısal’’ işlevin gerçekleşme biçimiyle yakından ilgilidir.

Yargıl(ama), barışçı uyuşmazlık-çözme yöntemlerinden biridir. Yargı işlevi, uyuşmazlıkların bağımsız mahkemeler tarafından hukukun uygulanması suretiyle nihai olarak çözülmesi demektir.  Burada “hukuk”la kastedilen uyuşmazlık konusuyla ilgili yürürlükteki normlardan ibaret değildir. Hukuk terimi pozitif normlar yanında, adaletin hukukî gereklerini, hukukun evrensel ilkelerini ve hukukî muhakemenin ilkelerini de kapsar. Mahkemeler, hukuku somut uyuşmazlıklara uygularken hukukî muhakemenin kendine özgü yapısı içinde hareket ederler. Hâkimliğin özel-teknik bir formasyonu gerektirmesi de esas olarak bundan dolayıdır.

Hâkimler (mahkemeler) de elbette yanılmaz değillerdir. Buna rağmen yargısal kararlara başka (mesela idarî) kararlara nispetle daha fazla güvenmemizi sağlayan şey, yargılamada izlenen usulün kendine özgü, güvenceli niteliğidir. Nitekim mahkemeler hukukî uyuşmazlıkları çözerken genellikle çekişmeli (nizalı/adversarial) olan özel bir usul izlerler. Bu usul, suçlamaya karşı savunmanın, iddiaya karşı cevabın veya karşı iddianın getirilmesi esasına dayanır. Yargılama faaliyetinin üçüncü unsuru ve ana aktörü ise hâkimdir; O, taraflardan bağımsız olması sayesinde onların karşılıklı iddialarını değerlendirerek bir “sentez”e varır, yani hukuk çerçevesinde bir nihai karar üretir. Bu şekilde üretilen kararların, hakikati yansıtma ve tarafların hakkını teslim etme anlamında adil olma ihtimali başka tür kararlara göre çok daha fazladır.

Şu var ki, hâkimlik için gerekli olan özel formasyon ile yargılamaya özgü usul ancak mahkemelerin bağımsız olmaları halinde işlevsel olabilir. Adil kararlar verebilmeleri için, uygun formasyona sahip hâkimlerin bulunması ve izlenen yargısal usulün hakkaniyete uygun olması yanında, mahkemelerin bağımsız olmaları da şarttır.  T.C. Anayasası’nın ifadesiyle, hâkimlerin emir ve talimatla değil de hukuka uygun olarak “vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri” (m. 138) ancak bu sayede mümkün olur. Açıktır ki, bağımsız olmayan hâkimlerin vicdanları siyasi ve idari makamlardan gelebilecek baskı ve tehditlere karşı hiç korunaklı değildir.  Bu arada, özellikle belirtmek gerekir ki, “vicdani kanaat” hâkimler için bir keyfîlik ruhsatı anlamına gelmez. Esasen, hâkimlik formasyonu normal olarak “vicdani kanaat”in keyfîlik şeklinde ortaya çıkmamasının da güvencesidir.

Evet, ülkemizin hâlihazırdaki en büyük ve acil sorunu hukuk ve yargıdır. Biliyorum, bu konuya ilişkin evrensel doğruları ne kadar sık seslendirsek de Türkiye’de buna kulak verecek bir kamusal makam maalesef yok. Ama ne yapalım ki, benim gibilerin elinden de başka bir şey gelmiyor.

Bir akademisyen demokratik özgürlüklerin de hepten kaybolduğu böyle bir ortamda daha başka ne yapabilir ki ?

Prof. Dr. Mustafa Erdoğan
6 Ekim 2018
merdogan56@yahoo.com

Yasal Uyarı: Yayımlanan bu yazının tüm hakları sosyalbilimler.org’a aittir. Söz konusu metin, izin alınmadan başka bir web sitesinde ya da mecrada kısmen veya tamamen yayımlanamaz, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, dağıtılamaz, içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılamaz. Aksi taktirde bir hak ihlali söz konusu olduğunda; sosyalbilimler.org, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince maddi ve manevi tazminat davası açabilir. Ancak yazının bir bölümü, alıntılanan yazıya aktif link verilerek kullanılabilir. Her türlü alıntı (her müstakil yazı için) 200 kelime ile sınırlıdır. Alıntı yapılan metin üzerinde herhangi bir değişiklik yapılamaz. Bu metinde yer alan görüşler yazara aittir ve sosyalbilimler.org’un editöryal politikasını yansıtmayabilir.