Doç. Dr. Murat Sevinç ve Dr. Dinçer Demirkent için

Türkiye’deki seçmenler 2007 yılından beri üçüncü kez anayasa değişikliği için halkoylamasına çağrılıyor. 6771 sayılı Kanun’un 11 Şubat 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmasının ardından Yüksek Seçim Kurulu halkoylamasının 16 Nisan 2017 Pazar günü yapılacağını ilan etti <fn>Yüksek Seçim Kurulu’nun 11 Şubat 2017 tarih ve 74 numaralı kararı, 11 Şubat 2017 tarihli Resmi Gazete (mükerrer), Sayı: 29976.</fn>.  Gerek 2007, gerekse 2010 yılı anayasa değişiklikleri kamuoyunda çok kapsamlı şekilde tartışılmış olsa da, 2017 değişikliğini diğer ikisinden ayıran çok önemli bir özellik var. 2017 yılı anayasa değişikliği hem anayasa metninin değiştirilmesinde izlenmesi gereken usul hem içerik hem de somut olarak oylama usulü bakımından önemli bir dönüm noktası oluşturmuştur. Bu kısa yazı kapsamında bütün hukuki sorunlara değinilmesi ve bunların sistematik analizi mümkün olmadığından, halkoylaması öncesinde seçmenlerin yanıtlanmasını beklediği en çarpıcı hususların ele alınmasıyla yetinilecektir.

Anayasa Metniyle Birlikte Asli Kurucu İktidarın Tercihlerinin Değiştirilmesi Sorunu

Alman hukukçu Carl Schmitt “Anayasa Öğretisi” kitabında, anayasanın uygulanması, değiştirilmesi ve ortadan kaldırılmasıyla ilgili olarak beş kavramsal ayrım yapmaktadır<fn>Bkz. Ece Göztepe, “Bir Klasik Eser Olarak Cari Schmitt’in “Anayasa Öğretisi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2015, Cilt: LXXIII, Sayı: 1, s. 145 vd.</fn>:

1. Anayasanın Ortadan Kaldırılması (Verfassungsvernichtung)

Bu durumda gerek varoluşsal nitelikteki asli kurucu siyasal irade, gerekse anayasa metni ortadan kaldırılmaktadır. Örneğin, bir monarşiden demokrasiye geçişte söz konusu olan budur.

2.    Anayasa Metninin Bertaraf Edilmesi (Verfassungsbeseitigung)

Varoluşsal nitelikteki asli kurucu siyasa irade değişmemekle beraber anayasa metni değiştirilmektedir. Darbeler sonrasındaki durumu Schmitt bu kavram altında ele almaktadır.

3.    Anayasa Değişikliği (Verfassungsânderung)

Anayasa metninin, anayasada öngörülen prosedüre göre değiştirilmesidir. Schmitt bu konuda tekrar anayasa ile anayasa metni arasındaki ayrıma geri dönerek, anayasa metni değiştirilirken, varoluşsal siyasal iradenin ifadesi olan anayasaya, yani siyasal tercihlerin “özü”ne dokunulamayacağını belirtmektedir.

4. Anayasanın İhlal Edilmesi (Verfassungsdurchbrechung)

Weimar Anayasası döneminde son derece fazla uygulama bulan bu kavramsal ayrıma göre, anayasa metni değiştirilmeden, istisnai olarak, anayasaya aykırı eylem ve işlemler yapılabilmesi kastedilmektedir. Norm değiştirilmeden gerçekleşen anayasaya aykırılık, tedbirler aracılığıyla vuku bulur. Söz konusu olan, normun varoluşsal zorunluluk karşısında belli bir süre için geri çekilmesidir.

5. Anayasanın Askıya Alınması (Verfassungssuspension)

Anayasa metninin tamamının geçici bir süre için askıya alınması, uygulanmamasıdır.

2017 yılında 21 Temmuzca ilan edilen olağanüstü hal, ikinci uzatmadan sonra 19 Nisan 2017’ye dek halen devam ederken, Schmitt’in dahi tahminlerinin ötesine geçen bir durumla karşı karşıya olunduğu görülmektedir. Bir yandan olağanüstü hal koşullarında temel hak ve özgürlüklerin büyük kısmı bakımından Anayasanın askıya alınması söz konusuyken, Anayasanın öngördüğü yetki paylaşımını “fiili durum” nedeniyle dikkate almayan ve uygulamayan yürütme organı nedeniyle Anayasanın ihlali durumu yaşanmaktadır. 6771 tarihli Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun’un, Anayasanın ortadan kaldırılması anlamını taşıyıp taşımadığı ise adı geçen kanunun aşağıdaki değerlendirmesi sonucunda cevaplandırılabilir.

6771 Sayılı Kanun’daki Kuvvetler Birliği Tercihi

Türkiye’de 2007 yılından beri sürdürülen, ancak 2014 yılının Ağustos ayında cumhurbaşkanı seçiminin ilk kez halk tarafından doğrudan gerçekleştirilmesiyle, hükümet sistemi tartışması siyasal gündemin ana konularından birisi haline gelmiştir. Başlarda “Türk tipi başkanlık sistemi” başlığı altında yürütülen tartışma, zaman içinde başkanlık hükümet sistemindeki katı kuvvetler ayrılığıyla hiçbir ortak yönü olmayan içeriği nedeniyle “cumhurbaşkanlığı sistemi’’ne dönüştürülmüştür. Batı demokrasilerinde örneği görülmeyen bu sistem önerisinin ana unsuru, yürütmede birleşen bir “kuvvetler birliği” öngörmesidir. Bu anlamda Osmanlı-Türk anayasacılık tarihinde -1921 Anayasası ile benimsenen, güçlerin yasamada birleştiği Meclis hükümeti sistemi dışında- bütün asli kurucu iktidarların anayasal tercihi olan, yumuşak kuvvetler ayrılığına dayanan parlamenter hükümet sisteminden vazgeçilmektedir. Schmitt’in kavramsallaştırmasıyla ifade edilecek olursa, “var oluşsal nitelikteki asli kurucu siyasal irade”nin tercihi açıkça ortadan kaldırılmaktadır.

Kuvvetlerin yürütmede birleştirilmesi tercihinin nasıl bir sonuç doğuracağını değerlendirebilmek için, yasama organının yumuşak kuvvetler ayrılığındaki işlevine kısaca bakmak yerinde olacaktır. Bugün Türkçe’de de kullanılan “parlamento” sözcüğünün kökeni eski Fransızca’daki ’parlement” (parler. konuşma) sözcüğüne dayanmaktadır, ilk anlamları istişare, pazarlık, tartışma, toplantı iken, daha sonra kurumsallaşmış toplantılar ve bunların yapıldığı binalar da bu sözcükle tanımlanır olmuştur.<fn>Hans Boldt, “Parlament, parlamentarische Regierung, Parlamen- tarismus”, Otto Brunner/Werner Lonze/Reinhart Kosellck (Hrsg.), Ge- schichtliche Grundbegriffe, Band: 4, 2004 içinde, s. 649 vd.</fn> Parlamento sözcüğü 18. yüzyıldan itibaren temsil fikrinden bağımsız olarak kamusal ve siyasal konuların konuşulup tartışıldığı kurumlar olarak anlaşılmıştır. Hegel’in 1831 tarihli İngiliz anayasal reformlarını ele alan çalışmasında<fn>Hegel (1831), Über die englische Reformbill, SW Band: 20 (1930), s. 473 vd.

(http://www.zeno.Org/Philosophie/M/Hegel,+Georg+Wilhelm+Friedric h/%C3%9Cber+die+englische+Reformbill) (18.02.2017).</fn> üstünde durduğu en önemli konu, monarka karşı parlamentonun yürüttüğü bütçe yapma yetkisiydi. Hegel bu yetkiyle beraber parlamentonun iradesine tabi kılınan hükümetin monarktan zorunlu olarak koptuğunu ve monarkın yürütme içindeki rolünün artık reel olmaktan çıktığını belirtmektedir.

19. yüzyılın başından itibaren İngiltere’de ve Kıta Avrupası’nda yazılan bütün devlet teorisi ya da anayasa hukuku kitaplarında parlamentonun varlığının ve devlete yön verme işlevinin özünde, monarka bağımlı olmaması, ondan bağımsız şekilde temsille gerçekleşen parlamentodaki çoğunluk iradesine tabi olması vurgulanmaktadır. Dolayısıyla salt parlamentonun varlığı değil, bakanların siyaseten parlamentodaki çoğunluk iradesine tâbi ve monarktan özgürleşmiş olması buradaki asıl vurucu noktadır.

Hangi siyasal sistemde olursa olsun, parlamentoların işlevlerini üç ana başlık altında toplayan Packenham ise, meşruluk, devşirme/sosyalizasyon/eğitme ile karar ya da etkileme işlevlerinden bahsetmektedir.<fn>Robert Packenham (1970), “Legislatures and political development”, A. Kornberg/L.D. Musolf (Eds.), Legislatures in Developmental Perspective, Durham NC: Duke University Press içinde, aktaran Philip Norton (1993), Does Parliament Matter?, New York: Harvester Wheat- sheaf, s. 7.</fn> Sosyolojik ve hukuki işlevleri bir arada ele alan bu kategoriler içinde meşrulaştırma dışındaki karar ya da etkileme işlevi, bugünkü anayasa tartışmasının ana gövdesini oluşturmaktadır. Bu hukuki işlevin unsurları yasa yapımı, krizden çıkış yolu bulma, toplumsal ve siyasal fikirlerin dile getirilmesi, çatışmaların çözüme kavuşturulması ve yürütmenin denetlenmesidir. İngiliz Anayasası üzerine ilk sistematik kitabı yazanlardan birisi olan Walter Bagehot da 1867 yılında parlamentonun işlevini hükümeti seçme (elective), halkın görüşlerini parlamento tartışmalarında dile getirme (expressive), halka bilmediği şeyleri anlatma ve toplumu bu bilgiyle değiştirme (teaching), şikâyetleri dile getirme ve halkın başka yolla öğrenemeyeceği bilgileri ortaya koyma (informing), son olarak en önemli görevlerinden birisi olan yasama fonksiyonu olmak üzere beş başlık altında toplamaktadır. Bagehot bütçe yetkisini de yasama yetkisinin içinde ele almaktadır.

Bu tarihsel bilgiler ışığında parlamentonun güvenoyu ilkesine göre oluşturulan hükümeti denetleme, bütçe yapma ve yasa yoluyla yürütmenin çerçevesini çizme işlevlerinin asli unsurlar olduğu söylenebilir. 6771 sayılı Kanun’a bakıldığında ise kuvvetler ayrılığı ilkesi tamamen ortadan kaldırılırken gerçekte parlamentonun hemen hemen bütün işlevlerinden vazgeçildiği görülmektedir.

Parlamentonun Yürütmeyi Denetleme Yetkisi

a) Anayasa madde 87’de TBMM’ye verilen genel yetkiler arasında yer alan, Bakanlar Kurulu ve bakanlardan oluşan, siyaseten sorumlu olan yürütme organını denetleme yetkisi kaldırılmış, ama bütün yürütme yetkisini tek başına kullanacak olan cumhurbaşkanının denetimi ilkesi benimsenmemiştir. Dolayısıyla yürütmenin TBMM’ye karşı siyasi sorumluluğu ilkesi artık Anayasada yer almamaktadır.

b) Mevcut Anayasa madde 98’in kenar başlığı “Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgi edinme ve denetim yolları” olup bu kenar başlığı kaldırılmıştır. Çünkü maddenin işlevi öylesine yok edilmiştir ki, kenar maddenin anlamsızlığının daha fazla dikkat çekmemesi için bu madde, Anayasada kenar başlığı olmayan tek madde haline getirilmiştir.

c) Sözlü soru ve gensoru kaldırılmıştır. Siyasi sorumluluğun ifadesi olan gensoruyla birlikte sözlü soru hakkının kaldırılması, Meclisteki yüz yüzeliğin, tartışmanın ve argümanlara dayalı müzakerenin ortadan kaldırılması anlamına gelir.

d) Maddede bırakılan yazılı sorunun muhatapları ise, yürütmenin başındaki tek sorumlu ve yetkili kişi olan cumhurbaşkanı değil, cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakanlardır (madde 98 +106/5, 6,7). Bu halde yazılı sorunun muhatabı, yetkili ve siyaseten sorumlu olan kişi değil, kendilerine yürütme konusunda bazı “görevler” verilmiş olan, siyaseten sorumsuz kişilerdir.

e) Mevcut Anayasa madde 117/ll’ye göre, “Millî güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Bakanlar Kurulu sorumludur.” Önerilen metinde ise “cumhurbaşkanı milli güvenlik politikalarını belirler ve gerekli tedbirleri alır” düzenlemesi yer almaktadır. Ama bu kararları denetleyecek, cumhurbaşkanının sorumlu olduğu bir organ mevcut değildir.

f) Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu mevcut Anayasa madde 105/3’te düzenlenmektedir ve mevcut Anayasanın Bakanlar Kurulu üyeleri için öngörülen Meclis soruşturmasının (Anayasa 100) cumhurbaşkanına uyarlanmış halidir. Bu maddeye göre, “Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır”.

6771 sayılı Kanun’da ise öncelikle 105. maddedeki oranlar artırılmıştır. Buna göre, soruşturma önergesi verilebilmesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğu gereklidir. Bunun yanında mevcut 100. maddede olduğu gibi, soruşturma açılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Bunun için de üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun oyu gereklidir. Soruşturma komisyonunun raporunun görüşülüp cumhurbaşkanı hakkında Yüce Divan’a sevk kararı verilebilmesi içinse üye tamsayısının üçte ikisinin oyu gereklidir.

Görüldüğü üzere, bütün yürütme yetkileri kendisine verilen cumhurbaşkanının karşısında onu siyaseten denetleyebilecek bir TBMM bırakılmadığı gibi, ister adi suçlardan, ister göreviyle ilgili suçlardan cumhurbaşkanı hakkında cezai soruşturma yapılabilmesi için de son derece yüksek çoğunluklar aranmaktadır.

Parlamentonun Bütçe Yapma Yetkisi

Yürürlükteki Anayasanın 161. ve devamı maddelerinde düzenlenen, 1215 Magna Carta’dan başlayıp temsili demokrasilerde, hükümet sisteminden bağımsız olarak uzun siyasal iktidar mücadelelerinden sonra münhasıran parlamentolara tanınan bütçe yapma yetkisi, 6771 sayılı Kanun’da dolaylı şekilde tamamen yürütme organına, yani cumhurbaşkanına aktarılmıştır. Bu yolla TBMM’nin asli işlevi olan bütçe yapma yetkisi yerle bir edilmiştir.

Buna karşılık mevcut Anayasa madde 89/2’deki bütçe kanunlarının, diğer kanunların Meclis’e geri gönderilmesi ve aynen kabulü hakkındaki düzenlemelere tâbi olmadığı hükmüne dokunulmamıştır. O halde cumhurbaşkanı kendi hazırladığı bütçe teklifini, TBMM’de değiştirilerek kanunlaşması ve kendisine gönderilmesi halinde geri gönderemeyecektir. Ama bu durum, yine de TBMM’nin gücünün korunduğu biçiminde anlaşılmamalıdır; 89/11 maddesinin değiştirilmemiş olması, sadece bir ihmalden ibarettir.

6771 sayılı Kanun’la önerilen yeni düzenlemeye göre, madde 161/111 ve IV, “Cumhurbaşkanı bütçe kanun teklifini, malî yılbaşından en az yetmiş beş gün önce, Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar. Bütçe teklifi Bütçe Komisyonunda görüşülür. Komisyonun elli beş gün içinde kabul edeceği metin Genel Kurulda görüşülür ve malî yılbaşına kadar karara bağlanır.

Bütçe kanununun süresinde yürürlüğe konulamaması halinde, geçici bütçe kanunu çıkarılır. Geçici bütçe kanununun da çıkarılamaması durumunda, yeni bütçe kanunu kabul edilinceye kadar bir önceki yılın bütçesi yeniden değerleme oranına göre artırılarak uygulanır” düzenlemesini içermektedir. O halde cumhurbaşkanı, TBMM’nin itirazları olsa da, kendi teklifini kabul ettirecek bütün araçlara sahip kılınmış ve yasamanın bütçe konusunda hiçbir gerçek ve etkili yetkisi kalmamıştır.

Parlamentonun Yasa Yapma ve Yürütmenin Görev Çerçevesini Çizme Yetkisi

Mevcut Anayasanın 7. maddesi yasama yetkisini devredilmezlik ilkesiyle beraber TBMM’ye verirken, yürütme “yetki ve görevi”ni de yürütme organına bırakmaktadır. İlk kez 1982 Anayasası ile eklenen yürütme “görevi”, kaynağını doğrudan Anayasadan alan, ama bu haliyle bile yasamanın asliliğinden hiyerarşik olarak daha altta bir yetki unsurunu ifade etmektedir. Yani yasama organı Anayasada açıkça düzenlenmemiş bile olsa, anayasaya aykırı olmamak şartıyla istediği her konuda kanun çıkarabilirken, yürütme organının ancak Anayasada kendisine açıkça verilen yetkileri kullanabilir. Bu haliyle yürütmeye sadece Anayasa madde 107’de, “düzenleme yapma” olanağı (Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat ve çalışma esasları, personel atama işlemleri) verilmiştir. Yürütme “yetkisi” kapsamındaki diğer yetki Anayasa madde 121 ve 122’de olağanüstü hal yönetim usullerinde “tedbir alma” yetkisidir.

6771 sayılı Kanun’un en çarpıcı özelliği hiç kuşkusuz, asliliği ve genelliği 1921’den başlayarak bütün anayasalarda kabul edilen yasama yetkisinin, yürütme lehine zayıflatılması, hatta bazı alanlarda bu iki ilkeden vazgeçilerek yasama yetkisinin sınırlanmış olmasıdır. Yasamanın asliliği ve genelliği ilkesinden dolayı mahfuz bir yasama alanından bahsedilebileceği gibi, bunun da ötesine geçen, anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla başka bir organ tarafından sınırlandırılmayan genel bir yasama faaliyetinden söz edilebilir. Başka bir deyişle, yasama organının düzenleyici işlem alanını sınırlayan başka bir organ mevcut anayasada ve önceki anayasa metinlerinde öngörülmemiştir.

Oysa 6771 sayılı Kanunla değişik 104. maddeye bakılacak olursa, cumhurbaşkanının kararname çıkarma yetkisi neredeyse genel düzenleyici ilke konumuna yükseltilmiştir. Ama pek çok norm çatışması olasılığının anayasal bir cevabı ve kurumsal güvencesi mevcut değildir. Örneğin, cumhurbaşkanı yürütme yetkisine ilişkin konularda cumhurbaşkanlığı kararname çıkartabilir. Ama negatif ve aktif statü haklarıyla ilgili konularda ve münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kararname çıkaramaz. Burada sorulması gereken ilk soru, “münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konuların ne olduğuna kim karar verecektir? Bu konuda Anayasa madde 13’teki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği düzenlemesinde bile, sosyal haklar açısından öğretideki özgürlükçü ve pozitivist görüşler arasında bir fikir birliği sağlanamamıştır.

Yine 104. maddede “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir” hükmü yer almaktadır. İdare ve yargı organları açısından bu düzenlemedeki temel soru, “açıkça” düzenlemeden ne anlaşılması gerektiğidir. Genel norm çatışması kurallarının uygulanamayacağı hallerde hangi normun uygulanacağına bir yargı organının karar vermesi, akla en yakın çözümdür. Ancak bu türden bir organ olabilecek Anayasa Mahkemesinin yetkilerinin düzenlendiği 146. maddede herhangi bir düzenleme yapılmadığından, yetki çatışmasının pek çok sorunu da beraberinde getireceği şimdiden tahmin edilebilir. Aynı şekilde “hükümsüz hale” gelme halinde, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin mevzuat bilgi sisteminden çıkartılması işleminin kim tarafından gerçekleştirileceği ve bunun gerçekleşmemesi halinde ortaya çıkabilecek çatışmanın hangi tarafsız organ tarafından çözüme kavuşturulacağı da ayrı bir sorun teşkil etmektedir.

Yeni düzenlenen ve kenar başlığı “TBMM ve cumhurbaşkanı seçimlerinin yenilenmesi” olan 116. maddeye bakıldığından, yasama yetkisi bakımından yine büyük bir yetki kaybı göze çarpmaktadır. Çünkü bu maddede seçimlerin yenilenmesi konusunda TBMM’nin fiilen yetkisizleştirilmesinin açık örneği görülmektedir: 1921 Anayasasından bu yana TBMM, seçimlerin yenilenmesine basit çoğunlukla karar vermiştir. 1982 Anayasası’nın halen yürürlükteki 77/11 maddesi ile 96/1 maddesindeki genel kural uyarınca, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla seçimlerin yenilenmesine karar verilmektedir. Oysa yeni düzenlemeye göre, “Türkiye Büyük Millet Meclisi, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla seçimlerin yenilenmesine karar verebilir”.

Buna karşılık aynı maddenin 2. fıkrasında tek kişilik yürütme organına, yani cumhurbaşkanına, verilen TBMM seçimlerini yenileme konusunda ne süre (örneğin son erken seçim kararından itibaren takip eden bir yıl içinde benzer bir karar verememe), ne de gerekçe (mevcut Anayasa madde 116’da olduğu gibi) şartı getirilmiştir. Yani yasama organının seçimleri yenileyebilmek için anayasa değişikliği için gerekli bir çoğunluğa ulaşması gerekirken, cumhurbaşkanı bu yetkiyi istediği sıklıkta ve zamanda kullanma olanağına sahiptir.

Buna ek olarak, Anayasa madde 89/3 fıkrasındaki yeni düzenlemeye göre, halen asli ve genel olan yasama yetkisi, yürütmenin baskısı altına sokulmakta ve yürütmeye yasama karşısında ayrıcalıklı bir konum tanınmaktadır. Mevcut durumda, Meclis’in cumhurbaşkanı tarafından tekrar görüşülmek üzere geri gönderilen kanunu aynen kabul etmesi için 96. maddedeki basit çoğunluk yeterliyken, yeni düzenlemede geri gönderilen kanunun aynen kabulü için üye tamsayısının salt çoğunluğu gerekecektir. Bu durumda Meclis’in bu çoğunluğa ulaşabilmesi çok zor görünüyorsa, geri gönderilen kanunu hiç çıkarmama ya da cumhurbaşkanının iradesi yönünde çıkarma dışında bir seçeneği kalmayacaktır.

108. maddenin (ç) bendinde, gerçek anlamda satır arasında Devlet Denetleme Kurulu’na “idari soruşturma” yetkisi yapma yetkisi tanınmış; silahlı kuvvetler de Devlet Denetleme Kurulu’nun görev alanına dahil edilmiş; Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin düzenlenmesi, kanun alanından çıkarılıp cumhurbaşkanlığı kararnamesine bırakılmıştır. Mevcut Anayasada kanunla düzenleneceği belirtilen bir alanın, cumhurbaşkanlığı kararnamesine bağlanması, bir anlamda “mahfuz” bir kararname alanı yaratılması anlamına gelmektedir. Her ne kadar bu madde bağlamında kanun çıkarılamaz denmese de, Anayasa metninin bu yönde değiştirilmiş olması, yürütmenin mahfuz alanı görüşünü destekleyici bir nitelik arz etmektedir.

Yine 104. maddeye göre cumhurbaşkanı “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler”. Bu maddeyle de devlet bürokrasisindeki atama usul ve esaslarının Devlet Memurları Kanunundan başlayarak birçok özel kanunla düzenlendiği ve artık bu yetkinin açıkça cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğinin belirtildiği bir durumda, yeni bir mahfuz yürütme alanından bahsedilebilir. Yasamanın bu konuda düzenleyici işlem yapmasının istenmediği yönündeki siyasal tercih, bu maddeye kanımca içkindir. Çünkü kimin üst düzey kamu görevine, hangi nitelikler aranarak atanacağına cumhurbaşkanı tek başına karar verecektir. Burada ne Devlet Memurları Kanununa, ne de herhangi bir meslek grubunun nitelik ve görevlerini düzenleyen bir kanuna atıf yapılmıştır.

6771 Sayılı Kanun’un Usulî Yönden Değerlendirilmesi

6771 sayılı Kanun, 18 maddeden oluşan bir kanundur. Olağan yasa yapım usulleri dikkate alındığında, yürürlük maddesi hariç olmak üzere, Anayasanın 17 maddesinde değişiklik yapıldığı düşünülebilirse de, gerçekte bu kanun onlarca Anayasa maddesine ilişkin değişiklikleri içermektedir:

-Kanunun ilk 15 maddesi gerçekten de 15 Anayasa maddesinde değişiklik yapmaktadır.

–Kanunun 16. maddesi ise gerçek anlamda bir “torba anayasa” maddesidir. Altı bende ayrılan 16. maddeyle, kanunun terimleriyle ifade edilecek olursa, 11 madde Anayasadan “çıkarılmış” (a); 20 madde “değiştirilmiş” (b); 2 madde “eklenmiş” (c); 1 madde eklenmiş, 1 madde çıkarılmış, 2 madde değiştirilmiş (ç); 1 madde çıkarılmış (d); 26 madde “yürürlükten kaldırılmıştır”. Yani gerçekte Kanunun ilk 16 maddesinde “79” Anayasa maddesinde değişiklik yapılmıştır. Başka bir ifadeyle, geçici madde düzenlemesi ve yürürlük maddesi hariç olmak üzere, 79 maddelik olması gereken Anayasa değişikliği hakkından kanun, sadece 16 maddeye sıkıştırılmış ve her türlü şeffaflıktan uzak, anlaşılması son derece güç, çelişkilerle dolu bir metin ortaya çıkmıştır.

Oysa İçtüzükteki kanunların yapılması usulüne (İçtüzük madde 73 vd.) bakıldığında, Anayasa metnindeki her bir maddeyle ilgili değişiklik ya da yürürlükten kaldırma düzenlemesinin ayrı bir maddede yapılması zorunludur. Bu husus normatif olarak düzenlenmemiş olsa bile, “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ceza kanunu ilkesinin, normatif olarak en üst iç hukuk normu olan Anayasanın anlaşılabilir ve bilinebilir olmasının tartışılmaz sonucu olduğu da söylenebilir.

TBMM’nin şeffaf ve anlaşılabilir bir metinle anayasa değişikliği yapma yükümlülüğü, sadece halkoylamasına sunulduğunda seçmenlerin tercihlerinin rasyonel olabilmesinin önkoşulu değildir.<fn>Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu’nun halkoylamalarının taşıması gereken esas ve usul koşulları için bkz. Guidelines on the holding of referendums. Adopted by the Council for Democratic Elections at its 18th meeting (Venice, 12 October 2006) and the Venice Commission at its 68th plenary session (Venice, 13-14 October 2006), 3.1.c. kuralı:

“The question put to the vote must be clear; it must not be misleading; it must not suggest an answer; electors must be informed of the effects of the referendum; voters must be able to answer the questions asked solely by yes, no or a blank vote”.</fn> Aynı zamanda Anayasa madde 175’teki değişiklik usulünün amacına uygun olarak uygulanabilmesinin de koşuludur. TBMM’deki tartışma süresini kısaltmak için böyle bir “torba anayasa” değişikliğinin tercih edilmiş olması, olağan kanun yapımı sürecinde on yıldan fazla bir süredir kural haline gelen, birbiriyle ilgisiz onlarca kanun hükmünün “torba yasa” denilen devasa kanun metinlerinde bir araya getirilmesinin uzantısından ibarettir. Ancak bu tespit, 16 Nisan’da halkoylamasına sunulacak olan anayasa değişikliğine ilişkin kanunun karmaşıklığının ve anlaşılmazlığının gerekçesi olamaz.

Son olarak, üç ayrı tarih ile düzenlenen yürürlük maddesi, anayasa değişikliklerinin kapsamının yanı sıra, değişikliklerin etki ve sonuçlarının ortaya çıkacağı tarihleri de belirsiz hale getirmektedir. TBMM çoğunluğu, yürürlük maddesine gelindiğinde öylesine bıkkın ve yorgun olmalıdır ki, yürürlüğü düzenleyen 18. maddenin (ç) bendinde “Değiştirilen diğer hükümleri ile 101. maddesinin son fıkrasında yer alan “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir” ibaresinin ilgası bakımından yayımı tarihinde” diyerek, değiştirilen maddelerin yürürlük tarihinde bile açıklık ilkesini benimsemekten kaçınmıştır.

6771 Sayılı Kanun’un Yanıtlanmadığı Sorular ve Çelişkileri

a) Anayasa değişikliğine ilişkin kanuna göre madde Anayasa 101/11, bir kimsenin “en fazla İKİ DEFA” cumhurbaşkanı seçilebileceğini düzenlemektedir. İki defa seçilebilmenin koşulu, mantıken en fazla iki defa aday olabilmeyi zorunlu kılar. Oysa aynı kanunla yeniden düzenlenen 116/3 maddesine göre, “Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde, Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir.” Yani cumhurbaşkanı en fazla iki defa değil, üç defa aday olabilmektedir. Anayasa içi açık bir çatışma normu olan bu iki farklı düzenleme nasıl açıklanacak ve uygulanacaktır?

b) Halen yürürlükteki Anayasanın 101. maddesinin “nitelikleri ve tarafsızlığı” olan kenar başlığı “adaylık ve seçimi” olarak değiştirilmiş, son fıkrasındaki “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer” hükmü, sadece TBMM üyeliğinin sona ermesine ilişkin düzenleme bırakılarak, cumhurbaşkanının tarafsızlığı ilkesinden vazgeçilmiştir. Oysa tarafsızlık ilkesinin bir uzantısı olan 103. maddedeki yemin metni değiştirilmediğinden, eğer halkoylaması olumlu sonuçlanırsa, yeni Anayasaya göre ilk seçilecek cumhurbaşkanı, yerine getiremeyeceği bir ilke konusunda yemin etmek zorunda bırakılacaktır. Çünkü 103. madde metni “Cumhurbaşkanı sıfatıyla, … üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getirmek için bütün gücümle çalışacağıma Büyük Türk Milleti ve tarih huzurunda, namusum ve şerefim üzerine and içerim” düzenlemesini içermektedir.

c) 6771 sayılı Kanun’la yeniden düzenlenen 104. maddeye göre, “Cumhurbaşkanı Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verir.”. Ancak bu kanunla Anayasanın 92. maddesinde “Milletlerarası hukukun meşrû saydığı hallerde savaş hali ilânına ve (…) Türk Silahlı Kuvvetleri’nin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasına izin verme yetkisi” TBMM’ye verildiğinden ve bu yetki kaldırılmadığı ya da sınırlandırılmadığı için, cumhurbaşkanının yetkisiyle rekabet halinde paralel bir yetkiden mi söz edilmelidir? Bunun yanında cumhurbaşkanının savaş ilanı yetkisi; herhangi bir koşula ya da sınırlamaya tâbi değilken, TBMM’nin yetkisinin koşul ve sınırlarının hep mevcut olması nasıl anlaşılmalıdır?

d) 6771 sayılı Kanun’la düzenlenen Anayasa madde 106/1’e göre, cumhurbaşkanı bir veya birden fazla cumhurbaşkanı yardımcısı atayabilir. Ancak cumhurbaşkanına vekâleti düzenleyen hemen ardındaki fıkrada “yenisi seçilene kadar cumhurbaşkanı yardımcısı cumhurbaşkanlığına vekâlet eder” denmektedir. Birden çok cumhurbaşkanı yardımcı olması halinde kura mı çekilecektir? Bu kadar basit bir yetki maddesinde bile çelişkilerin olması, anayasa değişikliği sürecinin ne kadar özensiz yürütüldüğünün bir başka göstergesidir.

Sonuç Yerine

6771 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun, 1982 Anayasası döneminde kabul edilen anayasa değişiklikleri içinde en kapsamlısı olmakla birlikte, anayasa değişikliği yapma kurallarına uyulmadığından ve “torba anayasa” biçiminde yapıldığından, anlaşılması en zor anayasa değişikliğidir. Seçmenlerin oy kullanma öncesinde anayasa değişikliği metnini yakından inceleyerek anlama ve rasyonel bir karara varma olasılığı, hukuku meslek edinmiş insanların bu metin karşısında yaşadıkları kafa karışıklığı karşısında çok fazla umut vaat etmemektedir.

TBMM’de müthiş bir zaman baskısı altında görüşülüp kabul edilen ve bu kısa yazıda değinilemeyen pek çok anayasaya ve İçtüzüğe aykırı uygulama sonunda TBMM’de kabul edilen bu anayasa değişikliğine ilişkin halkoylaması, seçmenlerin anayasa metnine ilişkin rasyonel bir tercihe dayanmayacaktır. Halkoylamasının sonucunun, siyasal partilerin propaganda gücüne dayalı ikna süreci tarafından şekilleneceği şimdiden tahmin edilebilir. Son söz olarak, bu anayasa değişiklik teklifiyle Cumhuriyet’in asli kurucu iradesinin temel siyasal tercihlerinin temelden değiştirildiği tespit edilmelidir.

Doç. Dr. Ece Göztepe / goztepe@ bilkent.edu.tr
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Anayasa Hukuku ABD Öğretim Üyesi

Künye — Ece Göztepe, “Cumhurbaşkanlığı Sistemine Geçiş ve Anayasa Değişikliği“, Güncel Hukuk, Mart 2017